Суррогатное материнство (СМ) является одной из программ вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) [1]. При данной технологии в рождении ребенка участвуют от трех до пяти человек: потенциальные и/или генетические родители и женщина, вынашивающая эмбрион/плод, – суррогатная мать.
В мире СМ существует с 1980 г., в России – с 1995 г. Первый успешный случай вынашивания ребенка матерью вместо бесплодной дочери был зарегистрирован в ЮАР в 1987 г. [2]. За более чем 30 лет удалось добиться значительных успехов в эффективности программ ВРТ в целом и СМ в частности. В 2017 г., согласно регистру Российской ассоциации репродукции человека (РАРЧ), частота наступления беременности (ЧНБ) в программах ВРТ в РФ составила 33,9% на цикл овариальной стимуляции и 38,4% – на цикл с переносом эмбрионов, что соответствует аналогичным показателям в развитых странах [3]. Регистр ВРТ РАРЧ собирает сведения о циклах в программах СМ, проведенных в России, с 2005 г. По данным последнего опубликованного отчета, относящегося к результатам 2017 г., за 12 лет Регистр собрал сведения о 11 196 программах СМ, средняя доля которых среди всех программ ВРТ составила 1,4% (1,2–1,7%), частота наступления беременности в расчете на перенос эмбрионов – 43,6% (38,4–50,3%), рождением детей завершились 76,9% (73,8–80,8%) беременностей. В 2017 г. из 159 центров – участников регистра ВРТ РАРЧ о программе СМ заявили 97 центров, в которых суммарно было проведено 1777 циклов СМ с переносом эмбрионов, что составило 1,3% от общего числа лечебных циклов ВРТ. В результате наступило 822 беременности (ЧНБ=46,5%), из которых 567 закончились родами (77,8% от известных исходов) [3]. Таким образом, всего в программах ВРТ в РФ в 2017 г. родились 33 748 детей, что составило 2% от общего числа рожденных в стране детей, из них благодаря программе СМ – примерно 500 детей.
Несмотря на незначительный вклад программ ВРТ в демографические показатели страны, данному методу лечения бесплодия уделяется большое внимание как со стороны государства, так и общественности. Об этом свидетельствует ряд принятых документов, в частности Концепция демографической политики РФ на период до 2025 г., одной из задач которой является «обеспечение доступности и повышение качества медицинской помощи по восстановлению репродуктивного здоровья, в том числе вспомогательных репродуктивных технологий…» [4].
Учитывая государственную значимость проблемы, следует отметить, что в РФ нормативные правовые акты, регулирующие правоотношения между участниками ВРТ, особенно в части СМ, не проработаны в достаточной мере. Основными правовыми источниками регулирования СМ являются: ст. 55 ФЗ от 21.11.2011 №323-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – №323-ФЗ) [5], п. 4 ст. 51 и п. 3 ст. 52 Семейного кодекса РФ (далее – СК РФ) от 29.12.1995 №223-ФЗ (ред. от 02.12.2019) [6], п. 5 ст. 16 ФЗ от 15.11.1997 №143-ФЗ (ред. от 01.10.2019) «Об актах гражданского состояния» [7], Приказ Минздрава РФ от 30.08.2012 №107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» (далее – Приказ МЗ РФ №107н) [8], и клинические рекомендации МЗ РФ 2019 г. «Вспомогательные репродуктивные технологии и искусственная инсеминация» [1].
Одной из главных проблем и противоречий данных правовых актов является то, что законодательство РФ в первую очередь направлено на защиту прав суррогатных матерей, но не прав ребенка и его потенциальных родителей. Так, согласно п. 4 ст. 51 СК РФ «лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». Согласно п. 3 ст. 52 СК РФ «супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать … не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства» [6]. А согласно п. 5 ст. 16 ФЗ «Об актах гражданского состояния» «при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка».
В судебной практике уже известны случаи отказа передачи детей потенциальным родителям суррогатными матерями. В отношении этого есть особое мнение судей С.Д. Князева и Г.А. Гаджиева по поводу Определения Конституционного Суда Российской Федерации (далее – КС РФ) от 15.05.2012 №880-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы потенциальных родителей на нарушение их конституционных прав (в связи с отказом суррогатной матери передать им ребенка после регистрации в органах ЗАГС), как не относящейся к компетенции КС РФ в соответствии с ФКЗ «О Конституционном суде РФ» [9]. Судья КС РФ С.Д. Князев высказал мнение о том, что «…закрепляя исключительную прерогативу суррогатной матери в разрешении вопроса о наделении генетических (биологических) родителей материнскими и отцовскими правами, законодатель остается безучастным к интересам лиц, чьи половые клетки использовались для оплодотворения женщины, вынашивающей плод. Тем самым создается легальная почва для нарушения баланса конституционных ценностей и умаления прав и законных интересов не только генетических родителей, но и ребенка, рожденного в результате применения соответствующей вспомогательной репродуктивной технологии». Судья КС РФ Г.А. Гаджиев в своем мнении также говорит о том, что «семейное законодательство, закрепляя приоритет в решении вопроса об установлении юридических отношений между родителями и ребенком за суррогатной матерью, порождает проблему обеспечения баланса прав и интересов генетических родителей и суррогатной матери» [10]. При этом норм гражданско-правовой ответственности при неисполнении сторонами условий договора о СМ в российском законодательстве не предусмотрено.
Несовершенство законодательства порождает и другие проблемы при государственной регистрации детей, рожденных по программе СМ, в частности при отсутствии официально зарегистрированного брака между потенциальными родителями [11]. В этом случае органы ЗАГС мотивируют свой отказ в регистрации детей ст. 16 ФЗ «Об актах гражданского состояния» [7] и п. 4 ст. 51 СК РФ [6], согласно которым «лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». Обычно суды признают в этом случае действия органов ЗАГС незаконными, ссылаясь на ст. 19 Конституции РФ [12] и п. 3 ст. 55 №323-ФЗ, согласно которому «мужчина и женщина, как состоящие в браке, так и не состоящие в браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии обоюдного информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство. Одинокая женщина также имеет право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии ее информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство». Также суды ссылаются на ч. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) [13], ст. 5 СК РФ [6] и ч. 4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) от 14.11.2002 №138-ФЗ (ред. от 02.12.2019) [14], относя отношения между потенциальными родителями и суррогатными матерями к отношениям, прямо не урегулированным законодательством, к которым должны быть применены нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения. Однако несмотря на это существующие противоречия в законодательстве побуждают органы ЗАГС снова и снова отказывать в регистрации детей, вызывая длительную судебную волокиту.
Так, в ставшем прецедентным решении по делу Натальи Горской Калининский районный суд Санкт-Петербурга в 2009 г. указал, что, в соответствии со ст. 55 ФЗ от 21.11.2011 №323-ФЗ, одинокая женщина имеет равные с женщинами, состоящими в браке, права на реализацию функции материнства. Суд также указал, что пункт 4 ст. 51 СК РФ предусматривает только частный случай регистрации рождения ребенка, родившегося в результате реализации программы СМ для лиц, состоящих в браке, отметив, что органы ЗАГС ошибочно применяют данную частную норму как общую, делая из нее вывод о невозможности участия в программе СМ для женщины, не состоящей в зарегистрированном браке. Суд отметил, что такое истолкование законодательства нарушает права граждан, установленные ст. 38, 45, 55 действующей Конституции Российской Федерации. Таким образом, Горская стала первой российской женщиной, отстоявшей свое право на материнство через суд [15].
16 мая 2017 г. Верховный Суд РФ (далее – ВС РФ) вынес Постановление №16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей», в котором не отдал приоритета ни одной из сторон, однако обозначил тренд в признании прав не только за суррогатной матерью: «… судам следует иметь в виду, что в случае, если суррогатная мать отказалась дать согласие на запись родителями указанных выше лиц (потенциальных родителей), то данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих лиц о признании их родителями ребенка и передаче им ребенка на воспитание» [16]. Судам при этом ВС РФ рекомендовал проверять, заключался ли договор о суррогатном материнстве, и каковы были условия этого договора, и согласно положению ст.3 Конвенции о правах ребенка – разрешить спор в интересах ребенка [17].
Существует и обратная проблема. В ряде случаев, например, при рождении ребенка с пороками развития, потенциальные родители отказываются забрать его у суррогатной матери. Например, в 2010 г. в Москве потенциальные родители забрали у суррогатной матери всего одного ребенка из двойни, потому что второй имел генетическое заболевание1. В 2015 г. в Волгограде семья отказалась забирать ребенка у суррогатной матери из-за не устроившего их пола2, а в 2016 г. в Благовещенске потенциальные родители отказались забрать ребенка по неизвестной причине3. В первых двух случаях был заключен договор о СМ, во третьем – нет. Однако во всех случаях тренд законодательства в сторону суррогатных матерей совсем не защитил их интересы.
Следует понимать, что при отказе суррогатной матери передавать ребенка потенциальным родителям или отказе потенциальных родителей забирать ребенка у суррогатной матери прежде всего нарушаются права ребенка, такие как право жить и воспитываться в семье (ст. 54 СК РФ), право на общение с родителями и другими родственниками (ст. 55 СК РФ), право на защиту своих прав и законных интересов (ст. 56 СК РФ), право на имя, отчество и фамилию (ст. 58 СК РФ) и, конечно, имущественные права ребенка (ст. 60 СК РФ) [6]. В данном аспекте следует также отметить, что ни в каких нормативно-правовых актах нет упоминания о правах и обязанностях супруга суррогатной матери в случае оставления такого ребенка в их семье. Например, в случае расторжения брака между суррогатной матерью и ее супругом, он не обязан выплачивать алименты на содержание данного ребенка, и, таким образом, имущественные права ребенка будут нарушены. Ребенок может быть не принятым супругом суррогатной матери, и тогда будет нарушено его право жить и воспитываться в семье. Фактически права и обязанности супруга суррогатной матери отражены лишь в п. 10 ст. 55 №323-ФЗ и п. 78 Приказа МЗ РФ №107н, согласно которым «женщина, состоящая в браке, зарегистрированном в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга». Т.е. супруг суррогатной матери имеет единственное право – дать или не дать свое согласие на участие жены в программе СМ. В дальнейшем его участие в данных правоотношениях заканчивается.
Особой проблемой для органов ЗАГС является регистрация детей, рожденных от одиноких отцов. Согласно ч. 9 ст. 55 323-ФЗ, в программу СМ могут вступить пары или одинокие женщины [5]. Показаниями к СМ согласно п. 79 Приказа МЗ РФ №107н являются исключительно медицинские заболевания и состояния, делающие невозможным вынашивание ребенка женщиной [8]. Следовательно, одинокие мужчины вообще не могут воспользоваться программой СМ, так как не имеют к этому медицинских показаний. Однако многие юристы обращают внимание на то, что данные строчки в законе противоречат ч. 3 ст. 19 Конституции РФ, согласно которой «мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации» [12]. Уже известно немало прецедентов по регистрации детей, рожденных от одиноких мужчин. Первое свидетельство о рождении было выдано в 2010 г. после вынесения решения Московского городского суда, обязавшего органы ЗАГС провести государственную регистрацию ребенка, рожденного по программе СМ от одинокого отца4. При этом есть и противоположные решения судов, когда суды основывают свое решение на п. 3 ст. 48 и п. 2 ст. 51 СК РФ, согласно которому при регистрации рождения ребенка сведения об отце вносятся на основании свидетельства о браке родителей, по совместному заявлению отца и матери или по заявлению матери ребенка, если отцовство не установлено. Порядок государственной регистрации рождения и записи родителей ребенка, рожденного у неизвестной матери – анонимного донора клеток, выношенного и рожденного суррогатной матерью, при этом законодательно не закреплен [6].
В разных стран закон по-разному решает проблемы СМ. Есть страны, где СМ разрешено и закреплено в законодательстве (Украина, Казахстан, Грузия, ЮАР, большинство штатов США). Есть страны, в которых разрешено только некоммерческое СМ (Канада, Австралия, Великобритания, Израиль, Дания). Есть страны, в которых СМ запрещено (Франция, Германия, Норвегия, Швеция, Австрия, некоторые штаты США, Китай). А в некоторых странах СМ вообще не регулируется законодательством (Бельгия, Греция, Финляндия, большинство стран Азии и Латинской Америки)5. Так, в США с 1988 г. действует закон «О статусе детей, зачатых нетрадиционным путем». В преамбуле этого закона написано, что вне зависимости от способа зачатия и рождения дети являются высшей ценностью и главным приоритетом правовой охраны. Вопросы семейного права решаются, исходя прежде всего из принципов сохранения традиционной семьи, а также возможности установления родительских отношений при отсутствии биологического родства [18]. То есть законодательство США, определяя общие положения, не решает многие правовые проблемы, возникающие на практике. Лучше правовые вопросы защиты прав детей, рожденных в программе СМ, и их потенциальных родителей защищаются в Украине и Казахстане. Согласно п. 2 ст. 123 Семейного кодекса Украины от 10.01.2002 №2947-III, «в случае перенесения в организм другой женщины эмбриона человека, зачатого супругами (мужчиной и женщиной) в результате применения вспомогательных репродуктивных технологий, родителями ребенка являются супруги» [19]. В п. 1 и 2 ст. 59 Кодекса Республики Казахстан от 26.12.2011 №518-IV «О браке (супружестве) и семье» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 27.12.2019) сказано, что «родителями ребенка, родившегося в результате применения вспомогательных репродуктивных методов и технологий, на основании договора суррогатного материнства признаются супруги (заказчики). В случае рождения в результате применения таких методов и технологий либо согласно договору суррогатного материнства двух и более детей супруги (заказчики) в равной мере несут ответственность за каждого родившегося ребенка. Матерью ребенка после его рождения в медицинском свидетельстве о рождении записывается супруга (заказчица), заключившая договор суррогатного материнства» [20].
Важно обратить внимание, что даже в странах, в которых законодательство в сфере СМ продумано в достаточной степени, в нормативно-правовых актах указано, что СМ обязательно должен сопутствовать договор. Аналогичная ситуация существует и в России. Однако в ГК РФ части 2 от 26.01.1996 №14-ФЗ (ред. от 18.03.2019, с изм. от 03.07.2019) нет ни содержания, ни формы, ни порядка заключения договора о СМ, что, скорее всего, связано с неопределенным законодательно видом такового рода соглашения (гражданско-правовое или семейно-правовое соглашение?) [21]. При этом законодатель при регулировании отношений между суррогатными матерями и потенциальными родителями ссылается на гражданско-правовой характер подобных договоров.
Если рассматривать договор о СМ как договор возмездного оказания услуг (на основании ч. 2 ст. 779 ГК РФ договоры оказания медицинских услуг относятся к договорам возмездного оказания услуг), то на основании ч. 1 той же статьи «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги» [21]. Т.е. исполнитель (суррогатная мать) обязуется выносить и родить ребенка и передать его заказчику (потенциальным родителям). Однако данный договор не учитывает переход личных неимущественных прав от суррогатной матери потенциальным родителям, а именно отказ от государственной регистрации ребенка на свое имя. Зато данный аспект предусмотрен в СК РФ [6]. Кроме того, суррогатная мать не может в полной мере нести ответственность за исход беременности и родов. Как известно, большинство акушерских осложнений являются непрогнозируемыми и не зависят от ее поведения. Таким образом, в настоящее время договор о СМ нельзя в полной мере отнести ни к договору возмездного оказания услуг, ни к семейно-правовому договору, и большинство юристов относят его к так называемым непоименованным договорам.
В целом следует отметить, что при определении сути договора о СМ и закреплении его законодательно как особого вида договора, отношения СМ имеют более сложный характер по сравнению с отношениями, которые возникают в других программах ВРТ. Можно выделить 3 вида правовых связей, которые возникают в данной программе: между потенциальными родителями и медицинской организацией; между суррогатной матерью и медицинской организацией; между потенциальными родителями и суррогатной матерью. Т.е. договор о СМ – это межотраслевое (семейное право, гражданское право) трехстороннее (суррогатная мать, потенциальные родители, медицинская организация) соглашение, по которому исполнитель (суррогатная мать – первая сторона) обязуется по заданию заказчика (потенциальные родители – вторая сторона) за установленную плату пройти процедуру экстракорпорального оплодотворения и переноса эмбриона в медицинской организации, имеющей лицензию на данный вид деятельности (третья сторона), выносить и родить ребенка (при условии, что не возникнут медицинские заболевания или состояния, не связанные с поведением суррогатной матери), и передать ребенка потенциальным родителям. При невыполнении указанных обязанностей любой из сторон, они обязаны претерпеть обозначенные законодательно гражданско-правовые санкции. Также важно учитывать, что субъектами правоотношений в СМ могут являться генетические родители (доноры яйцеклеток, сперматозоидов или эмбрионов) и супруг суррогатной матери.
В заключение следует отметить, что в настоящее время проблема лечения бесплодия, в том числе с применением методов ВРТ, является одной из приоритетных государственных программ. Суррогатное материнство является одной из программ ВРТ, и, несмотря на незначительный вклад данной программы в демографию страны, медицинский и этический аспекты применения данного метода лечения бесплодия нельзя недооценивать. При этом является необходимым усовершенствовать нормативно-правовую базу, регулирующую институт СМ, что обеспечит защиту участников данных правоотношений.
В настоящее время в Государственную Думу Федерального Собрания группой членов Совета Федерации внесен законопроект ФЗ №473140-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части государственной регистрации рождения ребенка, в результате применения вспомогательных репродуктивных технологий». Данный законопроект устраняет существующую рассогласованность норм права в отношении регистрации детей, рожденных в результате программы СМ. В частности, предлагается внести изменения в ст. 48 СК РФ «Установление происхождения ребенка», ст. 51 СК РФ «Запись родителей ребенка в книге записи рождений», ст. 52 СК РФ «Оспаривание отцовства (материнства)», на основании которых предотвращается возможность корыстного использования суррогатной матерью права на регистрацию ребенка потенциальными родителями. Также на основании данного законопроекта предлагается внести изменения в гл. X Основ законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 №4462-1) (ред. от 27.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2020) «Удостоверение сделок» [22], в ст. 16 ФЗ №143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» «Заявление о рождении ребенка» [7] и в ст. 55 №323-ФЗ «Применение вспомогательных репродуктивных технологий» [5]. Таким образом, Проект ФЗ №473140-7 направлен на устранение проблем в правоприменении при регистрации детей в результате программы СМ и гарантирует детям право иметь родителей, благодаря чьим половым клеткам он был зачат и рожден.
